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论免于失业的权利
日期【2017-08-02 14:41】 共阅:【】次

 2013年中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对就业创业问题的关注力度前所未有,创新式提出“健全政府促进就业责任制度”。2015年《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》进一步提出“坚持就业优先战略,实施更加积极的就业政策,完善创业扶持政策,加强对灵活就业、新就业形态的支持”,但人们仍未注意到国家义务背后的权利仍处于隐晦残缺的状态,故而国家诸项就业促进政策之实效在可预见的未来可能如过去一样难以显现。“基于国家义务的就业促进方法”无论是在法律本体论还是规范实效性上都难以自立,因而笔者致力于提炼免于失业的权利(以下简称免于失业权),构建免于失业权体系,论证“基于劳动者权利的方法”解决失业问题的必要性。

 
一、免于失业权考证
 
免于失业权缘起于劳动者之基本需求,即以工作谋生,获得就业机会和保持就业状态。在国际人权文件中,免于失业权的概念仅在《世界人权宣言》(以下简称《宣言》)中出现,笔者亦未找到考证免于失业权演变史的国内外文献。免于失业权的实现手段是促进就业的政策、措施和技术,循着人类与失业斗争的足迹,我们会发现,在国际人权法和国内法上促进就业相关原理和规则的演绎中,该项权利的内容日益清晰和丰满。
 
(一)免于失业权在国际法上的演变
 
20世纪30年代前,失业问题并未引起各国政府的重视,但国际劳工组织基于对劳动力市场的敏锐观察,早在1919年成立之初即提出了“防止失业”的组织目标。为此,第一届国际劳工大会通过《失业公约》及其同名建议书,提出“政府应免费设立职业介绍所帮助失业者……国家在大量工人失业的情况下,应尽可能地组织公共工程”。1944年《费城宣言》将国际劳工组织的首要目标从“防止失业”庄重改述为“充分就业和提高生活标准”。随后,“充分就业”进入1945年《联合国宪章》,成为联合国的存在价值与人权的基本目标之一。自此,人权法试图去建立“充分就业”的人权目标与实现手段之间的关联。首先是确定权利。1948年《宣言》第23条第1款宣告“人人有权……享受免于失业的保障”。其次是强调实现手段。1966年《经济、社会及文化权利国际公约》(以下简称《公约》)第6条第1款规定:“本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。” 笔者认为,该款包括两层含义:一是人人有工作权,包括平等就业和自由择业权,以呼应《宣言》第23条第1款中的“人人有权工作”;二是国家有义务促进就业以保障人人有谋生的机会,与此义务相应的请求权正是“享受免于失业的保障”。无独有偶,挪威学者德罗兹维基认为,虽然自《宣言》之后,免于失业权再没有以如此清晰、标准的人权语言出现在后来任何一份有约束力的国际人权文件中,但该权的核心信息已经间接转化为规定国家就业促进义务的诸种规则。从国际劳工组织目标和人权目标向应有人权的飞跃,是免于失业权演化史上的第一次质变,其标志为在学理上凝结成“免于失业权”这一人权范畴。
 
20世纪60年代,免于失业权迎来其第二次质的飞跃,其标志为1963年《终止雇佣建议书》和1964年《就业政策建议书》将保持就业状态的意义凸显出来。《终止雇佣建议书》旨在限制雇主的解雇行为,《就业政策建议书》则首次将雇主、工人及其组织的活动纳入到促进就业政策体系中,认为不仅要“促进”而且要“保持”充分的就业。此后,一系列国际劳工公约和建议书以及一些区域性人权文件均要求各国政府保障职业的安定性。1995年联合国《哥本哈根宣言》倡议“使所有男人和妇女……获得可靠稳定的生计”。“获得可靠稳定的生计”的法律涵义可描述为“就业权得以实现,就业状态得以保持”。
 
1988年《关于促进就业和失业保护的公约》促成免于失业权第三次质变,其标志为失业救济权进入免于失业权体系。该公约开始意识到“确保社会保障制度向非自愿失业者提供就业帮助和经济支助是很重要的”,要求每一成员确保其提供失业补偿的方法有利于促进就业,而不是阻止雇主提供生产性就业或妨碍工人谋求生产性就业。
 
(二)免于失业权在国内法上的演变
 
1. 从社会义务到国家义务
 
有关失业者保护的宪法实践早于国际法,1791年《法国宪法》第1篇“宪法所保障的基本条款”即认为“应行设立或组织一个公共救助的总机构,以便对未能获得工作的壮健贫困人供给工作”。1793年《法国宪法》进一步认为“社会对于不幸的公民负有维持其生活之责,或者对他们供给工作,或者对不能劳动的人供给生活资料”。可见,此时“供给工作”的义务主体是社会而不是国家。1848年法国临时政府发布的《为全体市民提供劳动机会的宣言》首次以法令形式确认劳动权,同时设立国家工厂,收容失业工人。由是,促进就业的国家义务与劳动权概念相伴而生。劳动权的初始含义乃“获得就业机会的权利”,并于1919年《德国魏玛宪法》中首次入宪。然而,第二次世界大战之前,自由主义主导各国政治和法律,免于失业理念并未盛行。直到《宣言》将免于失业的权利宣示为人权,促进就业遂被确立为各成员国的国家义务。第二次世界大战之后,《宣言》第23条直接或间接地被纳入各国宪法。例如,《洪都拉斯宪法》第127条规定,所有人都有劳动权,有在公平和满意的劳动条件下自由选择和放弃工作的权利,有受到保护免于失业的权利。
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